¿Es el ‘derecho al olvido’ un derecho?

Vivimos en la era digital, donde la información que circula en Internet puede vulnerar los derechos de las personas. En diversos países que integran la Unión Europea, se ha establecido el llamado “derecho al olvido” con el que se establece que, bajo ciertas condiciones, los ciudadanos tienen derecho a solicitar que los enlaces a sus datos personales no figuren en los resultados de una búsqueda de Internet.

En México, recientemente el tema ha estado presente en la opinión pública, sobre todo respecto si este derecho debe garantizarse en la legislación en la materia, habiendo posiciones a favor y en contra.

Para la doctora Andrea Mendoza Enríquez, académica del Centro de Investigación e Innovación en Tecnologías de la Información y Comunicación (Infotec), este concepto está siendo interpretado de manera errónea respecto a otros derechos, entre ellos el de protección de datos personales.

Señala que se tiene un desconocimiento del término, porque más que “derecho al olvido” es el derecho a la desindexación de la información en comento de los buscadores de Internet.

En el ciberespacio sería imposible hablar de “derecho al olvido” porque, de aplicarse, se pondría en riesgo la libertad de expresión y la memoria colectiva.

La Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, aprobada en 2002, y la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, de 2010, establecen el derecho a la protección de datos personales. Sin embargo, era necesario legislar la protección de los datos en posesión de la administración pública, es por lo que actualmente está pendiente en la Cámara de Diputados la aprobación de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados.

En entrevista, la doctora Andrea Mendoza Enríquez hace un análisis de las implicaciones que tendría la posible inclusión de este término en la legislación mexicana.

Agencia Informativa Conacyt (AIC): ¿Por qué está hablándose de derecho al olvido?

Andrea Mendoza Enríquez (AME): En este momento se está analizando la Ley General de Datos en Posesión de Sujetos Obligados y en este entorno está discutiéndose una figura que ha sido retomada de países europeos y en la experiencia latinoamericana que es el llamado ‘derecho al olvido’, del cual debemos ser cuidadosos con la denominación porque en realidad es un derecho a la desindexación.

El término consiste en poder borrar información de un particular o una persona que sea titular de la información y que considere que se le está dañando algún derecho, como el derecho a la propia imagen o el derecho al honor.

En México, el derecho de protección de datos prevé la posibilidad de que el titular de la información haga valer la rectificación, cancelación y oposición al uso de estos datos. En tanto que el derecho al olvido se desprende del derecho de cancelación, particularmente es la petición del titular de la información para que ya no se utilice más.

AIC: ¿Qué implicaciones tiene esa figura?

AME: Primero, en ámbitos digitales no existe derecho al olvido; es decir, una vez que subimos información o fotografías a la web por medio de una red social o un blog, perdemos el control de la misma porque cualquier otro usuario puede replicarla, descargarla o compartirla en un sinnúmero de veces, por lo que es imposible garantizar en ámbitos tecnológicos.

Lo que sí se puede garantizar es el derecho a la desindexación, que significa que los motores de búsqueda —como Google, que es el más popular— pudieran eliminar cualquier resultado en razón de una información buscada. Por ejemplo, si existiera un empresario que tiene un antecedente por fraude y pide el derecho de cancelación, lo único que podría hacer Google es desaparecer de los resultados del buscador las notas que estén relacionadas con ese posible fraude.

Recientemente, se realizó un foro en el Senado en el que participaron empresas prestadoras de servicios de Internet, las cuales señalaron que se vuelve imposible garantizar un derecho de cancelación, porque podría poner en riesgo otros derechos que también están protegidos por las legislaciones pertinentes; es decir, ellas tienen el compromiso de construir una memoria histórica colectiva.

AIC: ¿Actualmente la legislación prevé las figuras de cancelación o desindexación de datos?

AME: No está en el texto normativo la palabra ‘desindexación’ porque eso tiene que ver más con ámbitos digitales, pero el derecho a cancelación está salvaguardado de manera implícita para el sector privado, y tras los pronunciamientos en diversas ocasiones del pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) de garantizar el derecho de cancelación también en sector público es que se está discutiendo la actual legislación.

AIC: ¿Qué efectos tendría la inclusión del derecho al olvido en la ley?

AME: Hay un riesgo importante en la aprobación de derecho al olvido sin reglas particulares, porque atentaría contra la libertad de expresión al generar un tipo de censura en la red.

Por ejemplo, si las personas pudiéramos solicitar cancelación en ámbitos digitales sin mayor problema y la cancelación se tuviera que ejercer por el prestador del servicio, por ejemplo Google, podríamos perder la memoria colectiva, pero también podríamos estar censurando a los periodistas en razón de su trabajo.

Los defensores del derecho al olvido traen a colación los casos de notas o fotografías que circulan en el ámbito digital de niños y adolescentes donde los revictimizan, apelando a que se les debe garantizar el derecho al olvido; en esos casos es evidente que está presente el interés superior y se debe garantizar.

El problema se vuelve grave cuando se trata de figuras públicas que lo solicitan porque pueden sentir en riesgo otras cuestiones como su imagen.

AIC: Debido a que no hay una legislación en la materia, ¿cuál sería el mecanismo más adecuado para garantizar el derecho de todos?

AME: Es muy difícil lograr un consenso porque habría dos partes que están invocando derechos que resultan válidos y que habría que hacer un ejercicio de ponderación caso por caso.

Siempre digo en los foros que hay figuras del derecho civil y penal que pueden salvaguardar el derecho al honor, y el riesgo que podría conllevar una nota falsa o una nota que difama a una persona. Hay procedimientos a través de la vía civil que pueden garantizar el derecho al honor en reparación del daño que pudo haber causado difundir una nota falsa o con información que no era del todo verdadera.

AIC: ¿Cuál es el impacto de las aportaciones de la academia en este tema?

AME: Hay que reconocer el papel del INAI porque ha consensado y sometido a consulta pública cada uno de los lineamientos y propuestas, teniendo un acercamiento constante con la academia; sin embargo, me parece que al ser el derecho al olvido una figura muy nueva, no se dimensionan los riesgos que podría conllevar.

AIC: ¿Cuáles serían las mejores estrategias para garantizar estos derechos?, porque finalmente los servicios los proveen particulares.

AME: Tenemos un órgano garante autónomo que hoy día emite resoluciones que podrían sancionar a empresas que prestan servicios en ámbitos tecnológicos, pero estas no reconocen la jurisdicción y competencia de las autoridades mexicanas, ese es un gran peligro en razón a la experiencia.

La mejor estrategia que ya ha sido propuesta por algunos colegas a través del Memorándum de Montevideo que aplica a la protección de datos de niños en ámbitos tecnológicos, también puede ser aplicada; pero esto no funcionará si no hay un trabajo conjunto del Estado Mexicano, dotando de legislación que pueda dictar las reglas en materia de protección de datos y también de las empresa que prestan el servicio, e incluso de los usuarios, porque deben estar conscientes o enterados de qué pasa con su información una vez que la ponen en el ámbito digital.